W związku z Informacją Najwyższej Izby Kontroli o wynikach kontroli rozliczeń budżetu państwa z koncesjonariuszami z tytułu rekompensat za przejazdy autostradami, przedstawiamy poniżej stanowisko Ministerstwa Infrastruktury w przedmiotowej sprawie, przesłane do NIK w dn. 9 sierpnia 2010 r.
Pan Jacek Kościelniak
Wiceprezes Najwyższej Izby Kontroli
ul. Filtrowa 57 02-056 Warszawa
Działając na podstawie art. 64 ust. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli (Dz. U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.), przekazuję niniejszym stanowisko Ministra Infrastruktury (“Minister”) do treści Informacji o wynikach kontroli rozliczeń budżetu państwa z koncesjonariuszami z tytułu rekompensat za przejazdy autostradami, która została doręczona do Ministerstwa Infrastruktury w dniu 2 sierpnia 2010 r. (“Informacja”).
Po zapoznaniu się z Informacją nie zgadzam się z negatywną oceną działalności Ministra oraz Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (“Generalny Dyrektor DKiA”) w okresie objętym kontrolą (pogląd ten wraz ze szczegółowym uzasadnieniem przekazany został na ręce Wiceprezesa Najwyższej Izby Kontroli (,,NIK”) w pismach pochodzących od Ministra oraz od Generalnego Dyrektora DKiA datowanych, odpowiednio na 25 marca 2010 r., 2 kwietnia 2010 r. oraz 10 czerwca 2010 r.). Przedstawione tam argumenty przeciwko ocenie NIK zachowują swoją aktualność.
Minister Infrastruktury
Cezary Grabarczyk
Niniejszym stwierdzam, co następuje.
Autostrada A1:
Informacja nie uwzględnia faktu, iż mechanizm rozliczeń pomiędzy stroną publiczną a spółką Gdańsk Transport Company S.A. (,,GTC S.A”), (tj. mechanizm wynagrodzenia “za dostępność”), jest skonstruowany w taki sposób, iż nie zachodzi konieczność jego zmiany i wprowadzania do rozliczeń rekompensat z tytułu nie pobrania opłat za przejazd autostradą od pojazdów, dla których wykupiono tzw. winiety. Funkcjonowanie winiet nie pozbawia bowiem GTC S.A. żadnych przychodów, a więc nie ma też podstaw do wypłaty jakiejkolwiek rekompensaty.
Jednakże nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że przepisy ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym mogłyby stanowić dla GTC S.A. potencjalną podstawę do formułowania roszczeń dotyczących rekompensaty, to i w tym przypadku nie istnieje stan zagrożenia interesów Skarbu Państwa, w związku z zawarciem ugód przed Sądem Rejonowym w Gdańsku (w dniach 5 czerwca 2009 r. oraz w dniu 28 stycznia 2010 r.), na podstawie których GTC S.A. zrzekła się jakichkolwiek dodatkowych roszczeń wobec Skarbu Państwa, w tym związanych ze zmianą prawa wprowadzoną z dniem 1 września 2005 r. ustawą z dnia 28 lipca 2005 roku wprowadzającą system rekompensat.
W konsekwencji, ewentualne wykonanie zaleceń NIK prowadziłoby do niekorzystnej dla Skarbu Państwa zmiany systemu wynagradzania i wprowadzenia do rozliczeń umownych z GTC S.A. rekompensat. Z kolei spowodowałoby to konieczność wypłaty na rzecz przedmiotowej spółki dodatkowych środków, mimo że istniejące zapisy umowy nie nakładają obowiązku wypłaty takich, dodatkowych, świadczeń. Ponadto przyjęcie zalecenia NIK może doprowadzić do konieczności wypłaty na rzecz spółki dodatkowych środków także za lata ubiegłe ( w kwotach 46 mln PLN lub wyższych). Sytuacja taka w sposób nieuzasadniony zwiększyłaby wynagrodzenie przysługujące spółce, a wynikające z obecnych ważnych i wiążących zapisów umowy o budowę i eksploatację autostrady A1.
Autostrada A2:
Odnosząc się szczegółowo do przedstawianych zarzutów w zakresie autostrady A2, poniżej zamieszczam wyjaśnienia.
Stanowisko przedstawione przez NIK w Informacji jest pozbawione podstaw, które znajdowałyby należyte odzwierciedlenie w okolicznościach badanej sprawy. Tezy tam zawarte zostały oparte o analizę okresu 2008 – 2009 (do 30 września), bez należytego uwzględnienia przez NIK faktów i okoliczności, które miały miejsce począwszy od roku 2005. W dniu 14 października 2005 r. został podpisany Aneks nr 6 do Umowy Koncesyjnej zawartej z Autostradą Wielkopolską S.A. (“AWSA”) dnia 12 września 1997 r. (“Aneks”), który uregulował kwestię wysokości rekompensat dla AWSA z tytułu przewidzianego w art. 37a ust. 4 ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym zakazu pobierania opłat za przejazd autostradą od pojazdów, dla których wykupiono tzw. winiety.
Podnoszony przez NIK brak postanowień umownych, uzasadniających wypłatę rekompensat nie zmienia faktu, iż obowiązek wypłacania takich rekompensat przez stronę publiczną na rzecz AWSA jako spółki eksploatującej autostradę A2 na odcinku Nowy Tomyśl - Konin, istnieje mimo braku postanowień umownych w tym zakresie, gdyż wynikająca wprost z przepisu ust. 6 art. 37a wyżej wskazanej ustawy (w brzmieniu tego artykułu sprzed zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw) zasada rekompensowania koncesjonariuszom środków finansowych utraconychprzez nich na skutek ustawowego odebrania prawa pobierania opłat za przejazd autostradą od pojazdów, dla których wykupiono winiety – będzie obowiązywać zgodnie z art. 7 powołanej ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. jeszcze do końca czerwca 2011 r.. Rolą Aneksu było jedynie ustalenie właściwej wysokości stawki stosowanej do obliczania kwoty rekompensat należnych AWSA z mocy prawa od dnia 1 września 2005 r.
Postanowienia Aneksu całkowicie zdeterminowały pole możliwych w okresie 2008 – 2009 działań Ministra oraz Generalnego Dyrektora DKiA, zawężając pole tych działań do wyboru jednego z poniższych rozwiązań:
(1) uchylenia się od skutków prawnych zawarcia Aneksu (wobec powziętych informacji na temat błędu co do przyjętego przez AWSA modelu finansowego, który posłużył jako podstawa do ustalenia kwoty rekompensaty, a w którym przyjęto prognozy ruchu z 2000 r., które były korzystniejsze dla AWSA niż prognozy ruchu z roku 2004, co doprowadziło do zawyżenia kwoty należnych rekompensat), albo do
(2) kontynuowania wykonywania Aneksu bez dalszej możliwości weryfikacji tych kwot.
Wobec powyższego, decyzja podjęta przez Ministra w listopadzie 2008 r. dotycząca złożenia oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych zawarcia Aneksu, stała się konieczna dla zachowania możliwości weryfikacji przez stronę publiczną kwot rekompensat wynikających z Aneksu, a więc była korzystna z punktu widzenia interesów Skarbu Państwa.
W konsekwencji złożenia takiego oświadczenia, Minister mógł następnie albo:
(1)całkowicie zaprzestać dokonywania jakichkolwiek płatności na rzecz AWSA z tytułu rekompensat, albo
(2)kontynuować wypłacanie wynikających z Aneksu kwot rekompensat z zastrzeżeniem zwrotu (do czasu ustalenia prawidłowej wysokości tych kwot).
Minister wybrał to drugie rozwiązanie m.in. ze względu na to, że jak NIK sam słusznie zauważa w akapicie drugim na stronie 20 Informacji: “W przypadku zaniechania wypłaty rekompensat występuje bowiem ryzyko niespłacenia przez koncesjonariusza kredytów zaciągniętych na budowę autostrady i możliwość skorzystania przez banki finansujące przedsięwzięcie z udzielonych w tym zakresie gwarancji Skarbu Państwa”. W kontekście powyższego, całkowicie niezrozumiała jest negatywna ocena NIK co do dokonanego przez Ministra wyboru.
Należy również podkreślić, że prawidłowa i dokładna kwota rekompensat nie była Ministrowi znana w dacie składania oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych zawarcia Aneksu, zatem ograniczenie wypłat na rzecz AWSA do jakiejkolwiek innej kwoty, niż wynikająca z Aneksu nie znajdowałoby należytego formalno –prawnego uzasadnienia.
U podstaw całego problemu leżą bowiem wydarzenia i decyzje, jakie miały miejsce we wrześniu 2005 roku. Pomimo szeregu działań podjętych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, nie ma jednoznacznej pewności, że podpisując Aneks w 2005 roku strona publiczna nie była świadoma wykorzystywania przez AWSA w trakcie negocjacji nieaktualnych danych dotyczących poziomu ruchu, mimo posiadania przez AWSA nowszych danych. Tym samym, nie można dziś jednoznacznie stwierdzić, że kwota przywołanej przez NIK nadpłaty, jest kwotą w rzeczywistości ostatecznie należną stronie publicznej, a tym samym, nie ma obecnie bezpośrednich i bezspornych podstaw do jej zwrotu i w konsekwencji określenia należnej AWSA kwoty rekompensaty.
Od czasu złożenia oświadczenia przez Ministra, Generalny Dyrektor DKiA podejmował konsekwentne działania, mające na celu pozyskanie niezbędnych ekspertyz, a także danych liczbowych (w szczególności informacji od AWSA, dotyczących analiz ruchu i modeli finansowych, wykorzystywanych w trakcie negocjacji Aneksu w celu ustalenia wysokości stawki rekompensaty w 2005 r.) mogących stać się podstawą do ostatecznego ustalenia faktycznie należnej AWSA kwoty rekompensat i kwoty ewentualnej nadpłaty, która potencjalnie powinna zostać przez AWSA zwrócona Skarbowi Państwa.
Nieosiągnięcie porozumienia w kwestii kwoty, jaka powinna podlegać zwrotowi na rzecz Skarbu Państwa z tytułu nadpłaty rekompensat, spowoduje skierowanie sprawy na drogę postępowania sądowego. Do dnia dzisiejszego w sprawie nadpłaconych kwot rekompensat strona publiczna podjęła m. in. działania przedstawione w Załączniku nr 1 do niniejszego stanowiska. Planuje się, że skierowanie sprawy na drogę postępowania sądowego zostanie podjęte po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w piśmie do AWSA z dnia 16 lipca 2010 r. w sprawie warunków zawarcia ugody- tj. po dniu 30 sierpnia 2010 r.
W ocenie Ministra i Generalnego Dyrektora DKiA, konieczne jest całkowite wyczerpanie możliwości polubownego rozwiązania sporu, również ze względu na fakt, iż raz wszczęty spór sądowy w tak skomplikowanej sprawie, będzie się wiązał z uczestniczeniem w zapewne kilkuletnim kosztownym postępowaniu, o którego efektach trudno z góry przesądzać.
Z Informacji NIK wynika, iż Minister powinien był zaprzestać wypłaty rekompensat w związku z uchyleniem się od skutków prawnych zawarcia Aneksu i już wówczas skierować sprawę na drogę postępowania spornego. NIK zakłada w Informacji, że wszczęcie takiego postępowania byłoby najkorzystniejszym rozwiązaniem dla Skarbu Państwa. W opinii Ministra i Generalnego Dyrektora DKiA, takie podejście nie znajduje dostatecznego uzasadnienia. Należy bowiem wskazać na negatywne konsekwencje takiego rozwiązania dla szeroko pojętych interesów Skarbu Państwa, a w szczególności:
(1)wspominana już wyżej niemożność spłacania przez AWSA zobowiązań wobec banków finansujących przedsięwzięcie, a w konsekwencji postawienie kredytów w stan natychmiastowej wykonalności i zapewne uruchomienie gwarancji Skarbu Państwa;
(2)odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa wobec AWSA z tytułu zaistnienia przewidzianego Umową Koncesyjną Istotnego Negatywnego Zdarzenia, polegającego na wprowadzeniu w ramach zmiany przepisów prawa zakazu pobierania opłat za przejazd autostradą od posiadaczy winiet.
(3) dopuszczenie do braku realizacji przez stronę publiczną ustawowego obowiązku wypłaty rekompensat, przy realizowanym przez spółkę koncesyjną zwolnieniu od opłat za przejazd autostradą pojazdów ciężkich, za które wykupiono winiety.
Z wyżej opisanymi negatywnymi konsekwencjami łączyłyby się dodatkowe zagrożenia dla Skarbu Państwa, w tym dotyczące stworzenia blokady lub poważnego zagrożenia dla uzyskiwania w przyszłości finansowania bankowego dla kolejnych projektów autostradowych realizowanych we współpracy z partnerami prywatnymi, wobec podważenia wiarygodności strony publicznej jako uczestnika takich projektów. Należy wskazać, że w omawianym okresie prowadzone były negocjacje kolejnych odcinków autostrad płatnych, w tym finalizacja zamknięcia finansowego dla odcinka A1 Grudziądz – Toruń oraz A2 Świecko-Nowy Tomyśl. W tym kontekście zaprzestanie wypłaty rekompensat zagroziłoby zarówno rozpoczęciu realizacji projektu A2 na odcinku Świecko - Nowy Tomyśl jak również kontynuacji – eksploatacji i utrzymaniu projektu A2 na odcinkuNowy Tomyśl- Konin (potencjalna upadłość AWSA). Dodatkowo, ciężar budowy lub utrzymania obu w/w odcinków autostrady A2 dotychczas realizowanych w tzw. systemie koncesyjnym musiałby przejąć Skarb Państwa, finansując ze środków Krajowego Funduszu Drogowego.
Ani Minister, ani Generalny Dyrektor DKiA, jako odpowiadający za realizację m.in. programu budowy autostrad, działając z należytą starannością i przy uwzględnieniu szeroko pojętych interesów Skarbu Państwa, nie mogli nie brać powyższych zagrożeń i negatywnych konsekwencji pod uwagę.
Autostrada A4:
Odnosząc się szczegółowo do przedstawianych zarzutów w zakresie autostrady A4 poniżej zamieszczam wyjaśnienia.
Środki przekazane koncesjonariuszowi A4 tytułem rozliczenia rekompensat zostały w całości odzyskane przez stronę publiczną w granicach nadpłaty. Dodatkowo, zwrot tej kwoty nastąpił na warunkach korzystnych dla Skarbu Państwa i nie doszło do uszczuplenia środków (aktywów) Skarbu Państwa.
Ta ocena uzasadniona jest dokonaną przez stronę publiczną analizą w zakresie zwiększenia kosztów przedsięwzięcia, jakie poniósł koncesjonariusz w okresie od 2005 do 2009 roku (wzrost wynikał z większego niż zakładano natężenia ruchu samochodów zwolnionych z opłat), co nastąpiło w wyniku ustalenia, że nie będzie przeprowadzona aktualizacja kosztów operacyjnych i inwestycyjnych projektu przyjętych w 2005 roku.
Wartość zwiększonych kosztów projektu (korzyści po stronie publicznej wynikające z wartości pieniądza w czasie) wyniosła 53 mln zł. W porównaniu z wyliczoną kwotą odsetek, jakich zwrotu oczekiwałaby NIK od koncesjonariusza, trzeba stwierdzić, że “zamrożenie” wzrostu kosztów w mechanizmie ustalania nowej, skorygowanej stawki jest zdecydowanie korzystniejsze dla Skarbu Państwa, a kwoty należne stronom – wartość określająca wzrost kosztów projektu po stronie koncesjonariusza w wysokości 53 mln zł oraz ewentualna kwota odsetek za okres zwrotu wyliczona przez NIK w kwocie 1,487 mln zł - zniosły się.
Warto podkreślić, iż NIK nie neguje stanowiska Ministra i Generalnego Dyrektora DKiA, co do rozliczenia odsetek z tytułu korzystania przez koncesjonariusza z kwot nadpłaty przez dwuletni okres, w ramach kosztów projektu, a zastrzeżenia NIK dotyczą jedynie okresu, w którym nastąpił zwrot nadpłaty (por. Uchwała Nr 18/2010 Kolegium Najwyższej Izby Kontroli z dnia 12 maja 2010 r. w sprawie zastrzeżeń do wystąpienia pokontrolnego str. 24 - przekazana pismem NIK z dnia 24 maja 2010 r.). Zwrot nadpłaty nastąpił w formule potrąceń kwoty nadpłaty ze świadczeniem strony publicznej z tytułu Umowy Koncesyjnej. W takiej sytuacji nie można mówić o opóźnieniu w płatnościach czy rozłożeniu na raty. W tym stanie rzeczy dokonane przez NIK rozróżnienie w kwestii rozliczenia odsetek za okres korzystania przez SAM S.A. z kwoty nadpłaty i za okres zwrotu nadpłaty jest bezpodstawne.
Odnośnie spowodowania zagrożenia kolejnych niezasadnych wypłat na rzecz koncesjonariusza autostrady A4 podkreślam, że po zawarciu z SAM S.A. kompleksowego porozumienia w sprawie m.in. rozliczenia rekompensat i wykonaniu jego postanowień a także ustaleniu nowej stawki rozliczeniowej – nie ma podstaw do wypłat rekompensat na rzecz SAM S.A. w wysokościach innych niż z nią uzgodnione, w konsekwencji brak potencjalnej podstawy do zaistnienia szkody w majątku Skarbu Pastwa.
Wyjaśniam, co było również przedłożone we wszystkich wyjaśnieniach w trakcie kontroli, iż strona publiczna począwszy od połowy 2009 roku prowadziła prace dotyczące przygotowania Aneksu nr 6 do Umowy Koncesyjnej na budowę przez przystosowanie autostrady A4 na odcinku Katowice-Kraków w brzmieniu nadanym jej Aneksem nr 5 z dnia 21 marca 2005r. Obszerna, bo ponad trzydziestostronicowa propozycja strony publicznej w zakresie zmiany Umowy Koncesyjnej uwzględnia wszelkie dotychczasowe zalecenia pokontrolne NIK oraz bieżące spostrzeżenia poczynione w stosunku do tego przedsięwzięcia, w tym w szczególności zmiany w zakresie postanowień dotyczących maksymalnych stawek opłat, stawek opłat, wzoru indeksacji oraz pojazdów zwolnionych z opłat i zwrotu środków finansowych. Po ostatecznym sformułowaniu treści propozycji zmian i uzgodnieniach resortowych, w styczniu 2010 r. rozpoczęła się wymiana korespondencji z koncesjonariuszem dotycząca negocjacji. W tym czasie strona publiczna trzykrotnie wzywała koncesjonariusza do zintensyfikowania prac nad zapoznaniem się z projektem aneksu i odniesieniem się do złożonych propozycji. Na chwilę obecną strona publiczna wezwała spółkę SAM S.A. do odbycia, w przedziale czasowym pomiędzy 16 a 27 sierpnia 2010 r. kolejnego spotkania w ramach procesu negocjacyjnego.
Reasumując, stwierdzenie NIK, że w tym zakresie można mówić o powstaniu szkody pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych.
Na zakończenie pragnę podkreślić, że budowa i eksploatacja autostrad płatnych w systemie partnerstwa publiczno-prywatnego, w kontraktach obowiązujących co najmniej w okresach 30 letnich wymaga zachowania równowagi pomiędzy decyzjami podejmowanymi doraźnie a decyzjami, które mają zachować trwałość stosunków umownych w pełnym okresie kontraktowym i muszą uwzględniać nie tylko skutki natychmiastowe ale i długofalowe, które mogą powstać lub ujawnić się po kilku latach od podjęcia danej decyzji. Istotnym przykładem w tej kwestii jest przykład autostrady płatnej A2, gdzie decyzje finansowe podejmowane przez stronę publiczną muszą w sposób kompleksowy rozważyć zarówno ryzyko zasadności roszczeń Skarbu Państwa, ich wpływuna bieżący standing finansowy spółki i jej zdolność do spłacania kredytów jak również ryzyko uruchomienia w przyszłości gwarancji Skarbu Państwa. Doraźne decyzje i spektakularne działania nie mogą narażać Skarbu Państwa na daleko większe wydatki i ryzyka niż korzyści z nich wynikające.
Ponadto, tak w przypadku autostrady A2, jak i w przypadku autostrady A4, nietrafne i ryzykowne jest wyjściowe założenie NIK, że wejście przez Skarb Państwa w spór arbitrażowy w każdym przypadku zakończyłoby się wydaniem korzystnego orzeczenia dla strony publicznej (pomija się w takim przypadku długotrwałość procedur, koszty postępowania, argumentację strony przeciwnej, i w konsekwencji trudno przewidywalne rozstrzygniecie sporu.). Podobnie, nieuzasadnione jest łączenie normalnym związkiem przyczynowo skutkowym faktu podjęcia negocjacji ze stroną prywatną z potencjalną szkodą dla Skarbu Państwa, którą NIK próbuje zarzucić.
W świetle powyższych argumentów i wyjaśnień dotyczących poszczególnych autostrad płatnych objętych Informacją, uważam za nieuzasadnioną ostateczną konkluzję NIK o zaistnieniu przesłanek uzasadniających wszczęcie przeciwko funkcjonariuszom Ministerstwa Infrastruktury i Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad postępowania karnego w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 296 § 3 kk.
Wniosek NIK w tym zakresie wynika z fragmentarycznej oceny stanu faktycznego i przyjęcia nieadekwatnych założeń w toku kontroli prawidłowości działań podejmowanych przez kontrolowane instytucje.
Ponadto, tezy stawiane w Informacji nie pozwalają na ustalenie, w jakich zachowaniach funkcjonariuszy kontrolowanych instytucji, NIK dopatruje się wypełnienia znamion czynu z art. 296 § 3 kk., tj. w jakich okolicznościach doszło do nadużycia uprawnień bądź też niedopełnienia obowiązków; na czym polegał związek przyczynowo-skutkowy między tymi działaniami lub ich brakiem a domniemywaną szkodą, której wysokość nie została dowiedziona, i co do której istnieje możliwość jej dochodzenia w postępowaniu sądowym.
